专题调研
2018年第44期:营商法制环境建设中律师的作用及管理策略
2018年12月5日 点击 [220]



营商法治环境建设律师的作用及管理策略

 

省科顾委法律专家组

 

法治环境建设中,律师可以通过普法宣传、参与立法、政府法治建设、纠纷解决、提供非诉涉外法律服务等方式发挥维护社会公平促进经济发展的作用,从而达到优化营商环境目的。为实现上述目的,我国司法行政机关和律师协会应完善“两结合”的管理体制,转变以“高权”性的管理手段为主的管理策略,采用“刚性”和“柔性”管理手段并用的管理策略,提升律师的职业技能和素质,为营商法治环境建设提供优质法律服务。

营商环境是市场主体从事生产经营或贸易活动所需要的条件和因素。既包括物质因素,也包括非物质因素。其中物质因素包括基础设施建设状况、地理位置、资源状况、产业结构等,非物质因素包括政治环境、社会环境、法治环境市场环境等影响市场主体的多方面因素在实现营商环境良好发展中的诸多影响因素中,法治因素在营商环境建设中,可谓是无可或缺的要素,营商法治环境营商环境的基础和核心要素。2018年开年以来,我国各级人民政府都将大力推进营商环境建设作为其中心工作其中的法治环境建设是优化营商环境的重中之重,而无论营商环境的优化还是营商法治环境建设都离不开律师,作为法律职业共同体的重要组成部分,律师促进法治秩序的建构和营商环境的优化中发挥着重要的作用

一、营商法治环境建设中律师的作用

习近平总书记就我国改善投资和市场环境问题指出,我国“要营造稳定公平透明、可预期的营商环境”。营造公平透明、可预期的营商环境其实质就是要通过建设社会主义法治来实现,因为公正、正义的法律、行政决策的透明度等营商环境的重要制度性要素均是法治的题中应有之义。那么,在这一营商法治环境建设,律师所发挥的作用是紧紧围绕律师促进经济发展这一目的而展开的,具体而言有如下作用:

通过法治宣传间接促进经济发展当前我国营商法治环境建设的举措集中在立法、司法和执法层面。在立法层面,通过制定和修改法律和法规、清理行政法规、地方性法规中有关商事制度改革、投融资制度、行政审批、“减证放权”改革等不符的内容;有些地方还专门出台了有关营商环境的地方性法规、政府规章。而市场主体对于新的法律、法规的认识和了解却存在着一定的滞后,这就需要做为职业法律人的律师积极的宣传新的法律、法规;同时,我国各级行政机关、司法机关为优化营商环境建设也有诸多的新举措,例如无论是行政管理手段的快捷便利化还是司法机关的管辖、执行规定都与以前有所不同,此外伴随着立法机关新的法律、法规的出台,法律的遵守和执行会演变为一个复杂的技术性问题,只有将这些法律、法规、举措、程序性规定等广泛普及,才能使优化营商环境的举措为公众所知晓,法治化的制度才能落地生根,真正发挥其功效。这需要法律职业共同体在实际生活中发挥宣传和推动的作用。而律师因其在日常执业工作中与广大当事人的沟通和交流更为充分,从而会更了解社情民意,对法律和本地方的法规更为熟悉和了解,其在普及和推动法治方面可以说比其他群体更具天然的优势,可以发挥更大的作用。

通过法律服务维护产权关系直接促进经济增长我国法治化的营商环境建设的措施就是强调要通过完善商业法律、包括统一内外资法律法规、证券和银行等金融立法;强调明确的、可执行的产权保护以促进资本的筹集和自由流动;通过加强知识产权保护来鼓励创新,从而加大对新产品和新技术的研究和开发,实现可持续增长。国家已经认识到仅有上述这些完善的法律、法规还是不够的,在现实中这些法律、法规要依赖于称职的法律职业共同体来实施,而自治和具有良好职业能力的律师是其中的重要组成部分。律师在为当事人提供法律服务的过程中,能够有效地通过其专业知识为经济发展提供法律服务,维护企业和个人的合法权益实现产权的有效保护、防范企业风险,为促进保障,发挥直接促进经济发展的作用。此外,律师在提供法律服务过程中还提高了制度的运行效率,降低了制度构建成本,也可以在侧面促进经济增长达到了优化营商环境建设的最终目的。

(三)通过推进法律服务均衡发展促进经济发展。法律服务均衡发展的角度来说,优化营商环境就更要在经济发展落后地区和乡村实现法治,以制度创新促进落后地区的经济发展。同经济发展的不平衡状态一致的是我国法律服务市场也同样是不平衡发展,我国还有一些贫困县没有律师,其主要原因是贫困地区的经济不发达没有律师成长的经济环境,此外经济落后地区、乡村是一种“熟人社会”,纠纷更多的依靠其他解决途径,是一种“无需律师的社会秩序”。在此局面下,律师应当通过“送法下乡”,在基层特别是经济发展的落后地区和乡土社区建立起体现公正、秩序的国家法律权威,让人们通过法律解决纠纷。通过营商法治环境建设促进经济发展,实现精准扶贫,可以抑制地区间不平衡的扩大达到我国经济均衡发展的目标。

(四)通过追求公平正义最终促进经济发展。营商法治环境建设对于市场主体来说却至少有助于建立一个更加公平、透明的营商环境,如果能够“排除”社会偶然性和 “减少”自然偶然性给经济主体造成的影响,从而使其感觉到机会是公平正义的,其就会更具获得感,毕竟结果因个人禀赋、努力程度、资源获取能力等原因,会有所不同。但从追求公平正义的机会这一视角出发,民众、市场主体需要同等的发展机会,这就产生了对机会均等的法治化营商环境建设的需求。这一需求也不会因经济增长与法治是否具有关联性而减弱。律师职业的特殊性决定了律师不仅是“追逐利益最大化的经济人”,同时还是“向一切需要他们的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作进一步推进正义和公共利益的目标”的群体。我国律师的职责定位也不应仅仅是当事提供服务的执业人员,律师的执业行为不同于一般的纯粹以营利为目的的经济行为, 也要承担维护社会公平的职责。实现教育、失业等社会权保障会提高社会公平和经济发展,因此在营商法治环境建设,律师应当积极从事促进社会公平的法律服务,发挥维护社会公平的作用最终促进经济发展

二、营商法治环境建设中律师发挥作用的途径

营商法治环境建设,律师通过其执业活动发挥作用,而律师发挥作用的执业活动和途径主要存在于以下几方面:

(一)普法宣传要建设营商法治环境,首先应当是宣传普及法律,使法律的内容和法治的精神深入人心,这是个人和组织特别是公权力机关及其工作人员自觉守法和践行法治的前提,可以说普法是营商法治环境建设的基础。普法不仅是一项政府的专项工作,社会力量也应当积极参与普法。作为律师,一方面可以受司法行政机关、各部门、各行业委托或聘请,参与国家普法系统中的普法工作;另一方面,还应当在社会普法系统中,通过提供民间的法律宣传、执业过程中的法律服务等活动。因为律师与当事人接触更为广泛,更了解受众的心理和需求,因此由律师进行普法,其内容更为民众所需要、途径更多样、形式更为灵活,因此所取得的实效会更好。

(二)纠纷解决纠纷的解决是律师执业活动的“主战场”,随着营商法治环境建设的加快,市场主体除了通过传统的司法审判解决纠纷之外,法治化营商环境还需要解决纠纷的快捷和便利性,可以预期的是在商业领域通过替代性纠纷解决机制解决纠纷的比例会显著增加。因此,律师参与纠纷解决的途径会进一步增多,从诉讼到仲裁、调解。律师不仅可以代理诉讼和仲裁,还可以担任仲裁员,通过其职业行为快速有效地参与解决纠纷,既降低了解决纠纷的成本,使其更具效率。

(三)非诉业务营商法治环境建设中,律师除了通过解决纠纷,发挥传统的事后补救作用外,还会更多地对市场主体的各类经济事务的事中规范和事前预防等方面发挥作用。律师执业的各种非诉业务可以发挥上述的功用,非诉业务是律师执业活动的高端。律师可以通过尽职调查、出具法律业务书、提供咨询服务、参与国际投资、并购、全球经济治理等执业活动提供法律服务帮助企业降低成本、化解风险来优化营商环境建设。

(四)政府法治服务政府法治服务是律师服务的“后院”,加快法治政府建设是“全面推进依法治国”战略的必然要求,党和政府也明确提出了建成法治政府的时间节点。根据建设法治政府的目标,各地纷纷落实“政府法律顾问制度”,各级政府的法律顾问队伍中均有律师的身影。作为政府法治服务的一个组成部分,律师通过对政府的决策进行合法性审查、提供咨询意见、将有些政府行使的审查行为依托于律师所出具的专业结论等,律师在其中起到了对政府行政行为的内部监督作用,通过专业的法律服务提高了行政效率,优化了法治化营商环境。

(五)参与立法党的十八届四中全会提出“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,……健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式,拓宽公民有序参与立法途径。”从民主立法、科学立法的要求出发需要有大量通晓专业法律知识的人士参与到立法工作中来,在立法过程发挥更为重要的作用。律师参与立法是公众参与立法过程的一个重要组成部分,律师作为专业法律人士,作为广泛接触法律实践的法律职业人,其专业技能、表达能力和第三方客观的身份,可以客观的反映民意,为立法提供更多的技术支撑。可以说无论是法律草案还是行政法规、地方性法规甚至是行政规范性文件的起草、论证和征求意见阶段,律师的参与可以使立法机关能够听取到更多的有质量的反馈意见,从而有效改善和提升立法机关所供给的法律产品的质量。律师可通过当选人大代表直接提出立法议案或审议法律、法规草案来参与法律、法规的制定或接受委托负责起草法律、法规草案等方式直接参与立法;也可通过律师参与立法机关组织的征求意见会、座谈会、专家论证会等形式或者以独立的第三方主体身份参加立法评估活动等间接方式参与立法。

(六)涉外法律服务随着经济全球化的进程,特别是近年来,随着我国“一带一路”战略、构建“人类命运共同体”写入宪法,可以预见的是我国公民和企业面临着越来越多的“引进来”和“走出去”,对外的经济交流和合作会不断扩大,对涉外法律服务的需求也会不断增多。这就要求律师在全球化的法律事务上发挥更大的作用,及时有效地通过为我国企业在境外或外国在我国的金融、国际贸易、电子商务、知识产权、国际争端解决机制等方面提供法律服务和保障,为实现平等竞争的法治化营商环境建设持续发挥作用。综上所述,在法治化营商环境建设的供给和需求下,律师可以通过普法宣传、纠纷解决、参与立法、政府法治建设、涉外法律服务等途径发挥推动和优化法治化营商环境建设的作用。

三、调整对律师的管理策略以适应营商法治环境建设

我国于1996年制定了《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)并四次对《律师法》进行了修改现行的律师法》确立了我国的律师管理体制这一管理体制可以称之为“两结合”的律师管理体制,律师的管理部门是政府的司法行政机关和自治组织的律师协会,两者分别采用行政手段和行业自治的手段对律师进行管理:司法行政机关的管理是通过行政许可、指导、处罚、奖励等行政手段对律师的准入、价格干预、执业惩戒、律师事务所设置等方面进行管理;律师协会则通过行业自治、自律等“软法”及柔性手段在保障合法权益,组织律师培训交流、继续教育、执业考核、实习管理、受理投诉及对律师的奖励和惩戒等方面对律师进行管理。但实践中,我国的律师管理策略更多的是采用“高权性”的行政处罚违法、违规律师实现规制律师的效果,在营商法治环境背景,笔者认为司法行政机关与律师协会在管理体制上应清晰界定各自管理权限的“定界”,同时还要进行“生态融合”互补;在管理策略中应当实现处罚、指导、奖励等多种手段并用以有效实现对律师的管理。

(一)司法行政机关的律师管理策略中国的法律服务市场是一个生态系统,律师业必然要与国家管理机关(司法行政机关)共存并互动。在法治化营商环境建设的背景下,司法行政机关对律师的管理策略应当紧紧围绕从供给主义出发,即通过行政手段调控、监督和指导律师为营商环境建设提供优质法律服务,具体而言应从以下几方面调整:

  1.加大对违反法律、执业道德的律师的惩处,律师在法治化营商环境下能够发挥作用的前提是客户的信任,如果整个律师行业的诚信度不高,律师就难以为赢得更深层次法律服务的机会,这要求在律师在执业过程中通过自律维护自身诚信和行业声誉。同时,作为国家管理机关加大惩处力度,对危害行业声誉的“害群之马”给予处罚。

  2.加强对律师执业能力等“知识性技艺”的培训,法治化营商环境下的法律服务要求具有更高、更为专门化的职业能力,这就要求国家管理机关通过供给“输入”培育出具备上述能力的律师人才,在这方面,我们可以看到国家行政机关已经开始进行了有意义的尝试和探索,例如近年来,我国各地通过重点扶植一些律师事务所,推动其规模化、巨型化以及专业化;某些地方还会采用会费返还、财政直接补贴等方式,积极对律师个人的专业化和国际化发展进行扶持;或以政府承担部分培训费的方式选送律师到国外进行涉外律师培训;

.应当进一步加强对律师执业权利的保障。首先,应当通过协调有关机关通过税收政策、“减证放权”等管理策略,在经济和行政管理上给律师“减负”来保障和促进律师业发展。从而激励律师业更好的聚集人材,为法治建设和营商环境建设创造“人才红利”;其次,可以通过各种经济激励机制,例如政府补贴、转移支付的形式实施“县县有律师 ”工程,为经济发展落后地区提供优质的法律服务,以实现法律服务和经济均衡发展;最后,加大对律师执业权利的保障,为律师创造一个宽松、优质的执业环境,以使律师能够充分发挥作用。

.通过对律师总量的把控,来控制、管理律师事务所、律师的数目,满足法治化营商环境建设对律师的需求的同时,实现律师从业数量的良性有序发展。因为,如果一个地区律师事务所、律师数量过多,就会形成恶性竞争;如果律师数量过少,就会出现供给满足不了需求的效果,因此,作为国家行政主管部门,可以通过法律职业资格考试及行政奖励、指导措施等手段,宏观调整律师事务所、律师的数量,以平衡法治化营商环境下律师的供给和需求关系。

加强律师协会对律师的自律管理和指导随着政府职能和管理手段的转变、律师职业伦理道德水平和素质的提高,行业管理部门的行业自律、自治管理必将发挥越来越重要的作用。在营商法治环境建设的背景下,律师协会也应当从以下几方面调整其管理策略:

  1.完善律师协会章程及建立健全配套的制度,对律师进行管理。作为自律和自治组织,律师协会对律师实现管理的权力来源于《律师法》和律师协会章程,因此,首先律师协会应当“整章建制”,只有依法、依规对律师进行管理,才能真正实现律师的自治和自律,才能更好地使律师在法治化营商环境下充分发挥其作用。

  2.加强律师协会对律师、律师事务所的培训、指导、监督作用。通过创新对律师的实习期考核方式、律师的考核和继续教育培训内容,为国家管理部门把住律师从业入口关,帮助律师提升自身业务能力和素质,打造具有良好的职业道德和优秀业务能力的律师队伍。还应当通过律师协会扩大律师、律师事务所的交流,鼓励建立优秀律师事务所,因为法治化营商环境要求的法律服务,诸如涉外法律服务、非诉业务、政府法治建设等都需要律师团队合作,这就需要律师、律师事务所之间建立稳定高效的合作和交流机制,律师协会在这方面可以充分发挥其作用。

  3.律师协会通过加强律师执业权利的保障,促进律师充分发挥作用。国家管理部门应加强律师执业权利保障,同样,律师协会因其“集体发声”可以增强律师与法律服务市场中其他生态系统的“议价”的能力,因此,要积极向有关部门呼吁加强律师执业权利的保障。

  4.律师协会通过对律师职业道德和执业纪律的监督、指导,形成有效规范律师执业行为。律师的性质决定了律师事务所、律师的组织构成、目标必然是以经济和盈利为出发点。因此,如果不加强对律师职业道德和执业纪律的监督,很可能会引发不正当竞争行为,伤害整个律师业的共同发展,在这一领域中,因为律师协会的自律性质,由其对律师、律师事务所职业道德和执业纪律的监督、指导比司法行政机关具有天然的优势,也更容易为律师所接受。同时,律师协会还应当加强和其他司法机关的交流,接受法院、检察院等的建议,对律师执业过程中的违规行为进行规范、引导。

.律师协会应当积极建言献策提高律师的地位,扩大律师的政治参与途径。在现代社会,律师因其法律教育与职业训练比照其他群体在从政方面具有一定的技术优势,同时国外经验也已证明法律人从政对于经济发展的推动作用。因此,当前营商法治环境建设无论是在立法领域,还是在执法领域,都要提高律师的地位,特别是律师的政治参与度才能进一步达到推动经济发展,促进社会发展的效果。近些年来,我国已经律师参与政治做出了相应的制度安排律师通过当选各级人大代表、政协委员等方式参与政治但其途径和范围有限,因此,律师协会应当积极为提高律师的政治参与度发挥作用。

总之,我国司法行政机关和律师协会应当创新社会管理模式,调整其律师管理策略,坚持国家公权力和社会公权力“两结合”的体制对律师实现管理,同时调整律师管理策略,不仅仅采用处罚律师的方式来实现管理目的,还应当通过监督、指导、奖励等多种手段实现管理目的,创造宽松、和谐、有序、良性的律师执业环境,为律师提高业务能力和职业素质提供制度保障,实现为营商法治环境建设提供优法律服务的目标。 

    作者:胡 东 黑龙江大学法学院党委书记、教授、博士生导师

         姜述弢 哈尔滨商业大学法学院副教授、硕士研究生导师

 




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